La clause de non-concurrence est-elle véritablement nécessaire ?

Insérée dans un contrat de travail, une clause de non-concurrence engage le salarié concerné à ne pas exercer une activité concurrente à celle de son employeur après son départ de l’entreprise. Elle est applicable uniquement pour protéger les « intérêts légitimes » de la société. « Elle est souvent utilisée dans les contrats des commerciaux en lien étroit avec des clients ou des salariés qui ont des savoir-faire très particuliers. Cependant, l’entreprise doit toujours se demander si ce type de clause est vraiment indispensable », prévient Maryline Buhl, avocate associée du cabinet ACD, membre du groupement Juris Défi.

Des oublis fréquents

En effet, « le principal contentieux autour des clauses de non-concurrence concerne des employeurs qui ont soit oublié de lever la clause, soit qui l’ont fait trop tardivement », rapporte l’experte. L’oubli intervient souvent dans un cas d’interruption du contrat hors licenciement : rupture de la période d’essai, démission, rupture conventionnelle, départ à la retraite. Le salarié peut alors saisir le conseil des Prud’hommes pour obtenir le paiement de l’indemnité prévue par la clause, sous réserve qu’il respecte cette dernière.

Autre raison d’y réfléchir à deux fois avant d’inscrire une clause de non-concurrence dans un contrat : « il existe plusieurs stratégies de contournement, explique Maryline Buhl. Par exemple, l’ex-salarié peut être embauché par une société concurrente mais dans un établissement hors de la zone géographique dans laquelle s’applique la clause ou dans une des branches non directement concurrentes ». Ces stratégies peuvent rendre difficile la mise en œuvre effective de la clause.

Une clause limitée en échange d’une contrepartie financière

« C’est pourquoi une clause de non-concurrence ne doit jamais être automatiquement ajoutée à un contrat et qu’elle doit être bien rédigée. Je recommande de prévoir qu’elle ne s’applique qu’après la période d’essai et, bien sûr, qu’elle puisse être levée unilatéralement par l’employeur », dit l’avocate associée du cabinet ACD. Pour être valide, la clause doit respecter plusieurs critères : elle doit être limitée dans le temps et géographiquement, être liée à une activité spécifique et prévoir une contrepartie financière. En cas de non-respect d’un de ces critères, le salarié peut invoquer la nullité de la clause et demander des dommages et intérêts.

L’indemnité compensatrice est généralement comprise entre 20 % et 50 % du dernier salaire brut ou de la moyenne des 12 derniers mois.

« Il n’existe pas de limite légale de durée, mais la jurisprudence admet des clauses de six mois à trois ans, même si en pratique les clauses prévoyant une durée au-delà d’un an sont de plus en plus rares étant donné la rapidité avec laquelle évoluent les technologies. La jurisprudence admet aussi des clauses couvrant la France entière, mais il ne faut pas que cela empêche le salarié de retrouver du travail », précise Maryline Buhl. En ce qui concerne la compensation, celle-ci ne doit pas être « dérisoire ». « L’indemnité compensatrice est généralement comprise entre 20 % et 50 % du dernier salaire brut ou de la moyenne des 12 derniers mois », ajoute l’experte.

Prouver le préjudice

Si l’ex-salarié viole la clause, il perd le droit à cette contrepartie financière. « L’entreprise peut aussi demander des dommages et intérêts à son ancien salarié et à la société concurrente qui l’a embauché, mais il faut pouvoir prouver l’étendue du préjudice, ce qui est souvent difficile », prévient Maryline Buhl. Une dernière raison pour bien s’interroger avant de mettre en place une clause de non-concurrence.